La Audiencia Provincial de Barcelona ha confirmado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona Nº 27 que condena al Banco Popular a abonar 28.047 euros a un inversor por falsedad en el folleto informativo, y es el primer pronunciamiento sobre la venta de acciones del Banco Popular en la ampliación de capital de 2016.
Avanzac abogados de mano del letrado Justo Pascual Monar, socio director de la firma, ha ganado en la Audiencia Provincial para su cliente, una empresa valenciana, 132.555 € más el interés legal correspondiente ( es decir, casi 160.000 euros ) desde su correspondiente liquidación, más las costas procesales de abogado, procurador, perito de primera instancia y de apelación.
Esta vez versus Banco Popular Español, S.A. que prefirió recurrir ante la Audiencia, a pesar de haber perdido también en primera instancia, antes de confirmar su mala diligencia, y alegando motivos que han sido de nuevo desvirtuados de una forma muy fundamentada en la apelación y que a continuación pasamos a describir algunos de ellos.
La sentencia apelada, de primera instancia número 12 Valencia en fecha 24 de febrero de 2017 fue también favorable a nuestro cliente.
Y a principios de 2018 la seccion octava de Audiencia Provincial de Valencia resuelve de nuevo el favor del cliente de Avanzac.
Banco Popular basó su recurso en la incorrecta determinación del dies a quo , en la incorrecta valoración de la prueba, respecto al error el consentimiento de la administradora de la pyme, en el perfil de la administradora firmante del contrato, y por último en el combate de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria la demanda rectora del procedimiento.
Alegó la recurrente que como quiera que la acción de anulabilidad tiene un plazo de caducidad cuatro años, al interponer la actora, el día 24 de julio de 2015, la demanda , el plazo había transcurrido con creces y por cuanto que el día inicial del cómputo de la caducidad, debe tenerse por aquel que se produjo la primera liquidación negativa, esto es, el día 19 de marzo de 2009, sucediéndose después hasta ocho liquidaciones relativas más, hasta el 20 de junio de 2011, teniendo estas montante de casi 80.000 € euros, lo que tuvo que advertir del supuesto error forzosamente la demandante.
En ese sentido la parte actora, manifiestó que : no es lo mismo pagar las liquidaciones negativas que tener conocimiento del error.
Y en la sentencia además de lo expuesto, se mantiene que no hay que pasar por alto que hay un hecho sobre el cual el cliente no puede efectuar subsanación alguna, el cual es la cancelación del producto, siendo elemento esencial sobre el que recae el error. Por lo que siendo el tracto sucesivo, una característica esencial del contrato de permuta financiera suscrito, solo debería tenerse en cuenta como día inicial del cómputo de caducidad aquel en que vence el contrato, esto es en diciembre 2012, por lo que la demanda se presentó cuando todavía no había caducado la acción.
Con relación a los contratos bancarios complejos habría que tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 enero 2015, ponente: Salazar Ximena, del pleno, que, partiendo de que el espíritu la finalidad del artículo 1301, código civil se encontraba el cumplimiento del requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puedo empezar a computarse al menos hasta que pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifíca el ejercicio de la acción, llega la conclusión de que “en relaciones contractuales complejas como son frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia dicho error o dolo; y a tal fin señala como hecho relevantes para fijar el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, en la aplicación de medidas de gestión instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio consentimiento viciado por la error “.
En cualquier caso es doctrinalmente relevante analizar la sentencia citada de 12 enero de 2015 versus la reciente sentencia de tres febrero de 2017 ponente Arroyo Fiestas y sobre todo tras la fundamental sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 que clarifica toda la controversia respecto a si el cómputo debía comenzar con la primera liquidación negativa o si por el contrario desde la finalización del contrato de Swap.
Pues bien en lo que respecta la sentencia de 12 enero 2015 es relevante indicar que lo que se entiende por consumación del contrato por supuesto nunca puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la asistencia el error, pero lo que no dice, ni podría decir esa resolución, es que se modifica el criterio legal del artículo 1301 del código civil. Por tanto, mientras no haya transcurrido el plazo legal de cuatro años contados desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.
Conclusión, por lo menos ha de existir la consumación del contrato. A efectos de calcular la caducidad.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, ha confundido sobremanera y quizás por eso opinamos desde avanzac se recurrió en apelación nuestra sentencia ganada también en primera instancia.
En ese sentido la citada sentencia es objeto de crítica por el jugador de apelación en tanto en cuanto indica que si el día inicial para la ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio consentimiento pudiese ser anterior en el tiempo a la consumación del contrato, supondría, en la práctica, acortar el tiempo para el ejercicio de la acción en detrimento del cliente minorista, Y cita por ejemplo el contrato compraventa con precio aplazado en el que el comprador podría darse cuenta del error antes de la consumación del contrato, y contravenir en ese sentido claramente lo dispuesto en artículo 1301 del código civil. Por ello, entiende que debe seguir aplicando ese criterio legal y contra el plazo desde la consumación del contrato, salvo en aquellos casos en que, consumado contrato, el contratante no hubiera podido aún tener conocimiento del error .
Y en cualquier caso en el caso de Swap la practica cita la sentencia apelación muestra que muchas veces el cliente aceptaba la posibilidad de que el contrato es la pudiera tener liquidación negativas, porque entendía que se compensaban con las liquidaciones positivas que pudiera presentar, el saldo a pagar o a percibir no era del importe elevado; lo que no aceptaba era que pudiera producirse una liquidación negativas, para él, desproporcionadas con relación a liquidaciones positivas (por ejemplo, sentencia Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017, ponente: Sancho Gargallo, número 344/2017, en la que precisamente el recurrente funda su error en el hecho de que contrató un tercer swaps bajo la creencia de que por las condiciones ofrecidas no se produciría liquidaciones tan negativas como las que se habían generado con los dos primeros).
En cuanto a incorrecta valoración de la prueba, entender que no existido error el consentimiento de la administradora de la mercantil actora.
La parte apelante manifiesta que la información fue adecuada sencilla y clara, que preferencia de forma verbal, que los testigos ha sido ratificado, que se hicieron las pertinentes simulaciones, y que se le advirtió de la evolución del Euríbor, siendo imposible confundir un seguro con un contrato de permuta financiera.
Además manifestó que la administradora tenía cargos sociales de relevancia.
Y que antes ya había contratado un producto financiero de gran complejidad y riesgo mi culada la evolución del banco popular e Iberdrola.
En ese sentido la sentencia de lo dice precio de Valencia cita la sentencia de una supremo 17 enero 2018 en la que se cita la ley 47/2007
Por la que se modifica la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que tuvo como finalidad incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas : Directiva 2004/39/CE, directiva 2006/73/CE, y directiva 2006/49/CE, conocidas como normativa MIFID.
El contrato de Swap suscrito en septiembre 2008 es susceptible de aplicación de la MIFID, en cualquier caso había obligación de información de los riesgos asociados de este tipo de productos tanto art 79 bis LMV,por el Real decreto 629/1993 Debiendo actuar el banco con imparcialidad buena fe, o cuidado y diligencia y según exclusiones de sus clientes, debiéndose la información correcta precisa suficiente y entregado a tiempo, es decir , cualquier previsión debe estar razonablemente justificada y acompañando explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
En ese sentido hay múltiples sentencias que conforman una jurisprudencia reiterada en cuanto a la información de los mismos en el de los contratos de Swap, tanto lo que se refiere la posibilidad de que aciones predicas negativos y le van a cuantía, como aún ta bien elevado coste de cancelación, que puede hacer presumir el error en quien contrato con dicho déficit informativo: sentencias de pleno 840/13, de 20 de enero de 2014,491/15, de 15 de septiembre; sentencias de 84 de 85 de 2014, ambas de 7 de julio; de 87/2014, de 8 de julio; cuatro 58/2014, de 8 de septiembre… 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre… 510/2016, de 20 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 132/17 , de 27 de febrero; 163/17 de 8 de marzo.
Es decir no se hizo mención de manera clara y terminante de los riesgos al del producto contratado, ni hubo la preceptiva información pre contractual completa y adecuada que no consta se entregó al cliente con suficiente antelación. Y de la documentación entregada tampoco se informaba adecuadamente de las oscilaciones el alza de los tipos de interés, ni mención alguna a las bajadas .
Las advertencias contenidas en los contratos sobre su volatilidad Y la posibilidad de fluctuación de los tipos de interés son ilustraciones sobre lo obvio, pero ello no supone una información completa.
Sobre el perfil, una persona sin conocimientos expertos en acá de valores, no puede saber qué información boquita de recibir o requerida profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión no está metiendo información sobre ninguna costura levante. Por ello, la parte obligada legalmente informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir información correcta debió tomar a iniciativa de proporcionarle información por sus propios medios.
Ese sentido la sentencia de la audiencia de Valencia se indica que ya en númerosas sentencias se hace mención a que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error considerar que el mismo fue inexcusable.
En el sentido que manifiesta el juzgador, traemos a colación la pertinencia de que productos complejos son los swaps , o por ejemplo los estructurados …
También se manifiesta que la entidad recurrida presto el cliente un servicio asesoramiento financiero, por más que lo negara en la cláusula de estilo predispuesta los contratos, lo que le obligaba a estricto cumplimiento de los deberes de información de referidos. La falta del asesoramiento no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la prestación del mismo, en tanto que la información que necesariamente ha de incluir habitaciones advertencia sobre riesgos asociados a los que menos financieros es imprescindible para que el cliente minorista puede prestar válidamente su consentimiento.
Sobre la complejidad del producto, la jurisprudencia se pronunciado en reiteradas ocasiones, y a su vez los reprenda la pericial obrante en autos.
Traemos a colación en cuanto perfil la sentencia del 17 en el 2018 del Tribunal Supremo, es decir , que no cabe suponer la consideración del cliente como profesional, puesto que el mero hecho de tener determinados cargos en varias empresas, no acreditando la entidad financiera estamos ante una experta financiera, produce que la administradora comprendiera lo que realmente se le está ofreciendo.
Concluye la audiencia Provincial de Valencia de las siguientes forma: que desestimando recurso de apelación formulado por la representación procesal del Banco Popular Español, S.A. La sentencia dictada por el jugado de primera instancia número 12 de Valencia en fecha 24 febrero 2017, en autos de procedimiento binario seguidos con número 1458 de 2015, confirmamos resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.
Esta reciente sentencia del Tribunal Supremo, indica que no se informó al cliente de la tendencia de los tipos de interés y el consecuente impacto económico que tendría para el mismo.
Es importante que las PYMES sean conocedoras de la jurisprudencia favorable sobre swaps del Tribunal Supremo, en la sentencia citada en esta noticia el alto Tribunal considera esencial se informará sobre la evolución de tipos y su trascendencia. Las pymes y particulares deben saber que aún están en plazo para reclamar por daños y perjuicios en la mayoría de los casos. A título de ejemplo destacar como a muchas empresas fotovoltaicas se les colocaron swaps sin indicar características esenciales.
En adelante ponemos un breve resumen de la Sentencia nº 425/2017 de 6 de julio.
El Tribunal Supremo anuló el contrato de swap por incumplimiento del deber de información al cliente-entidad jurídica por el banco y declaró la nulidad del contrato de swap por error vicio en el consentimiento. El litigio versa sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de un contrato de permuta financiera (swap) de tipos de interés celebrado con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.
La Sentencia nº 425/2017 de 6 de julio manifiesta que la entidad financiera no proporcionó la información suficiente al consumidor para que él pudiera evaluar adecuadamente las consecuencias económicas de la transacción, incluso la tendencia de los tipos de interés. Además, dicha Sentencia abarca los temas surgidos en los últimos dos años y los que requerían solución, como el coste de cancelación anticipada, perfil del cliente o el test de convivencia.
El relación con el contrato de swap, el apartado tercero establece que “la única información recibida por la demandante, por medio de su administrador, fue la que se le facilitó con la documentación contractual, que esta sala viene considerando insuficiente. Por eso no es determinante que dicha documentación estuviera en su poder durante quince días antes de firmar, ya que, además de que ni tal circunstancia ni la lectura del contrato excusaban la anterior inactividad de la entidad financiera, la realidad ha demostrado que tampoco su puesta a disposición con esa antelación, sin más explicaciones, evitó que el cliente careciera de la información necesaria sobre las características del producto y sus riesgos en el momento de la firma. Los escenarios a los que se refiere la sentencia recurrida son los mencionados en el anexo sobre el funcionamiento del producto, y tampoco de ellos se desprende una explicación suficiente que vaya más allá de lo obvio”.
La Sala insiste que no es suficiente entregar el contrato al cliente para que pueda leerlo por si mismo antes de firmar, “ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial)”. La entidad financiera debe informar con más detalles, explicar claramente e imparcial, “advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación”. Se considera insuficiente la mera referencia a que la cancelación anticipada sería posible con “un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación”.
Al decidir en el tema del perfil del cliente, ha sido alegado que el administrador que representaba al cliente tenía experiencia empresarial y en la contratación de los productos financieros complejos, no formulaba ninguna pregunta ni buscaba asesoramiento, aparte de lo que disponía del contrato con 15 días de antelación. La Sala ha decidido que tanto la experiencia relevante de los administradores como la condición de la sociedad del cliente no significan que dicha persona posea los conocimiento financieros específicos que exige “esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad”. Se alega que es el deber de la entidad bancaria de facilitar dicha información, por lo tanto, el cliente no tiene porque buscar asesoramiento experto o averiguar las cuestiones relevantes. “Tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales”.
Por último, el resultado del test de conveniencia “no se correspondía con los verdaderos riesgos del swap efectivamente contratado ni con el límite de riesgo asumido por la demandante, de suerte que en este caso el test fue más un instrumento de desinformación que de información”, ya que “lo que quería contratar la demandante era una cobertura de tipos de interés con total garantía del capital y algo de riesgo únicamente respecto de los beneficios, hasta el punto de manifestar que si el valor de su inversión disminuyera considerablemente de una forma imprevista la cancelaría inmediatamente para no perder más”.
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